La transcendencia contractual del cambio de circunstancias en el derecho español [SPANISH]

Resumen

El rebus sic stantibus es el principio jurídico general que establece que las circunstancias en las cuales se adquiere una obligación, y que son determinantes para las expectativas sobre el desarrollo futuro de su cumplimiento, han de permanecer inalteradas para que ésta continúe siendo exigible. Así, rebus sic stantibus significa “estando así las cosas” en latín.

Concretado principalmente al derecho de obligaciones y contratos, es la norma en virtud de la cual un cambio significativo e imprevisible de las circunstancias existentes al momento de firmar un contrato, que genera, bien una disminución radical del beneficio que una de las dos partes obtiene, bien una desaparición del sentido que el contrato tenía en origen, puede determinar el derecho de la parte perjudicada a solicitar una modificación del contrato a su favor o a extinguirlo sin satisfacer una indemnización de daños y perjuicios a la otra parte.

En derecho español, a diferencia del ordenamiento internacional y del derecho comparado, la norma no está regulada expresamente en el Código Civil, de tal manera que para determinar su contenido hay que estar a la jurisprudencia de los tribunales. Ésta ha afirmado los siguientes elementos básicos como integrantes de la misma:

1) Acontecimiento, con posterioridad a la firma del contrato, de circunstancias imprevisibles al momento de contratar y ajenas a la voluntad de las partes;

2) A consecuencia del acontecimiento de dichas nuevas circunstancias, si bien lo puede seguir cumpliendo, una de las partes ve disminuida de manera significativa la ganancia neta que obtiene del contrato o bien éste pierde todo el sentido que tenía originalmente para ella.

La jurisprudencia ha sostenido, no obstante, que la norma rebus sic stantibus es tan solo aplicable en supuestos muy extraordinarios, si bien atenuó esta restrictividad en un periodo corto en que lo consideró concurrente en contratos alterados por la crisis económica del año 2008.

Para su aplicación en el marco del paro económico generado por el COVID-19, hará falta acreditar el cumplimiento estricto de los requisitos en el caso concreto, sin que sea posible una alusión genérica a la situación de crisis general, y observar si los tribunales son más propensos a aplicarlo como lo fueron esporádicamente en el marco de la crisis económica. Finalmente, es preciso notar que existen otras normas que pueden ser de aplicación en lugar del rebus para solucionar las vicisitudes contractuales surgidas de esta situación (imposibilidad sobrevenida, fuerza mayor), y es recomendable considerar la alternativa pragmática de la negociación de buena fe entre las partes.

1. Introducción

El derecho español regula expresamente el supuesto del acontecimiento de circunstancias ajenas e imprevisibles que hacen imposible que el deudor de una obligación la cumpla (así, regula en los artículos 1.182 y siguientes del Código Civil las consecuencias de la imposibilidad sobrevenida y de la pérdida de la cosa, y en el artículo 1.105 las de la fuerza mayor, a los cuales nos remitimos).

No obstante, se plantea qué sucede cuando, a consecuencia de circunstancias igualmente ajenas e imprevistas, la obligación del deudor no deviene físicamente o jurídicamente imposible, sino simplemente excesivamente onerosa o faltada del sentido económico que tenía al momento de asumirse.

Esto es lo que se regula mediante la norma rebus sic stantibus, en virtud del cual un cambio radical de las circunstancias concurrentes a la signatura del contrato, que tiene como consecuencia una onerosidad imprevista para una de las partes o que determina una falta de sentido económico del contrato, habilitará una liberación parcial (modificación del contrato) o definitiva (extinción) de la obligación afectada por dicho cambio de circunstancias.

En este artículo planteamos brevemente el fundamento y naturaleza de la figura, cuáles son sus referentes regulatorios en derecho comparado y cómo se configura en derecho español, para finalmente hacer una reflexión al respecto de su posible aplicación futura a los cambios de circunstancias contractuales generados por la pandemia del COVID-19 y al derecho concursal.

2. Fundamento y naturaleza

El fundamento de este mecanismo lo encontramos en el principio de conmutatividad de los contratos, en virtud del cual en los contratos onerosos hay una equivalencia genérica o ideal entre prestación y contraprestación; en el imperativo de causalidad de los contratos, en virtud del cual aquello que las partes esperan obtener del contrato es relevante hasta el punto de devenir un elemento esencial del mismo; en la esencialidad del consentimiento para la perfección del contrato, entendiendo que las circunstancias esperables de la ejecución contractual son inherentes al consentimiento prestado; en la necesidad de seguridad jurídica; en el principio de buena fe y finalmente, también, por qué no admitirlo, en la simple y genérica equidad.

En cuanto a su naturaleza, es normativa a pesar de su usual denominación de “cláusula tácita” denotativa de un origen contractual. Esta normatividad se desprende de la indiferencia de su previsión por las partes: opera con independencia de que el contrato la contemple, como lo hacen el resto de regulaciones del régimen contractual. En este sentido, pues, el rebus sic stantibus es tan cláusula tácita como lo es la previsión de resolución en caso de incumplimiento o como lo es la necesidad de cumplimiento de las obligaciones de buena fe. Consiguientemente, el rebus sic stantibus, con el alcance y acogimiento limitados que seguidamente detallaremos, y con independencia de su carácter dispositivo o imperativo, es una norma más integrante del régimen de obligaciones y contratos, que convive con el resto de regulaciones en la materia.

3. Regulación comparada. Derecho internacional público y derecho alemán

El artículo 62 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, que afirma cristalizar derecho consuetudinario, ofrece una formulación completa y detallada de la operatividad y contornos del rebus sic stantibus. Lo reproducimos dada su claridad en la positivización de la norma:

“Cambio fundamental en las circunstancias.

1. Un cambio fundamental en las circunstancias ocurrido con respecto a las existentes en el momento de la celebración de un tratado y que no fue previsto por las partes no podrá alegarse como causa para dar por terminado el tratado o retirarse de él a menos que:

a) la existencia de esas circunstancias constituyera una base esencial del consentimiento de las partes en obligarse por el tratado, y

b) ese cambio tenga por efecto modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que todavía deban cumplirse en virtud del tratado

2. Un cambio fundamental en las circunstancias no podrá alegarse como causa para dar por terminado un tratado o retirarse de él:

a) (…)

b) si el cambio fundamental resulta de una violación por la parte que lo alega, de una obligación nacida del tratado o de toda otra obligación internacional con respecto a cualquier otra parte en el tratado.

3. Cuando, con arreglo a lo dispuesto en los párrafos precedentes, una de las partes pueda alegar un cambio fundamental en las circunstancias como causa para dar por terminado un tratado o para retirarse de él, podrá también alegar ese cambio como causa para suspender la aplicación del tratado.”.

A su turno, el Código Civil alemán (BGB) regula de manera positiva y expresa el rebus sic stantibus en su parágrafo 313, de la siguiente manera: (1) Si las circunstancias que fundamentaron el contrato han cambiado de manera severa después de su perfección y las partes o bien no lo hubieran firmado o bien lo hubieran firmado con otro contenido si hubieran previsto ese cambio, se puede solicitar una modificación del contrato si la sujeción al mismo, tal como se ha firmado, no es exigible en atención a todas las circunstancias del caso concreto y en particular a la distribución de riesgos contractual o legal. (2)(3) Si la modificación del contrato no es posible o bien es posible pero no exigible a una de las partes, la parte perjudicada por el contrato lo puede resolver. En el caso de relaciones obligatorias de trato sucesivo, en vez de la resolución cabrá la terminación. 

En el mismo sentido, es interesante leer la propuesta que hace el artículo 6:111 de los Principios Europeos de la Contratación.

Estas regulaciones pueden ser auxiliares para delimitar los contornos poco claros del rebus sic stantibus en derecho español (en atención al carácter homologable de los principios generales de los respectivos derechos que las fundamentan y del carácter común de los motivos de equidad que les subyacen) o para, en atención a estas mismas razones, proyectar una posible expansión futura, en su caso.

4. Regulación y acogimiento en el derecho español

El derecho español no positiviza expresamente el rebus sic stantibus en el Código Civil, motivo por el cual la jurisprudencia lo crea a partir de una extracción de diferentes preceptos positivos o de la equidad.

Aquellas sentencias que han afirmado que tiene un fundamento positivo (SSTS 333/2014, de 30 de juny, i 591/2014, de 15 d’octubre, ambdues del ponent Francisco Javier Orduña Moreno), lo han extraído de los siguientes preceptos: artículo 1.289 CC (presunción de equivalencia de las prestaciones o de “mayor reciprocidad en los intereses” en caso de duda en los contratos onerosos) y artículo 1.258 CC (principio de buena fe contractual: integración en los contratos tanto de las obligaciones expresamente pactadas como de aquellas que se derivan de la buena fe).

La definición del contenido y contornos de la norma rebus sic stantibus en el derecho español, pues, requiere de un filtraje jurisprudencial.

4.1. Recorrido jurisprudencial en la aplicación del rebus sic stantibus

La jurisprudencia española es reiterada tanto en reconocer la existencia  de la figura, por un lado, como, por otro, en interpretarla de manera restrictiva y, en la mayoría de casos, no considerarla concurrente en el caso enjuiciado.

Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha efectuado siempre una interpretación muy restrictiva del rebus sic stantibus. Antes del año 2014, la denominaba “cláusula peligrosa” y requería una excepcionalidad extrema y radical para su aplicación (así, a menuda se citan las SSTS de 14 de diciembre de 1940, 17 de mayo de 1941, 5 de junio de 1945, 17 de mayo de 1957,  23 de abril de 1991 y de 10 de febrero de 1997, que usan los términos “alteración extraordinaria”, “desproporción desorbitante”, “imprevisibilidad radical de las circumstancias”).

Con el advenimiento de la crisis económica en los años 2008 en adelante, y siguiendo la línea anterior, las primeras sentencias dictadas al respecto de contratos las circunstancias de los cuales habían resultado alteradas como consecuencia del cambio económico (STS 820/2013, de 17 de enero, y 822/2013, de 18 de enero), a pesar de reconocer la excepcionalidad de la crisis (“efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias”), siguiendo la línea anterior, no consideraban fundamentada su aplicación al caso enjuiciado.

La gran diferencia en el marco de la crisis económica y en la misma configuración del rebus sic stantibus la marcaron las Sentencias del Tribunal Supremo 333/2014, de 30 de junio, y 591/2014, de 15 de octubre, ambas del ponente Francisco Javier Orduña Moreno y que ya hemos mencionado en el escolio del inicio de este punto. En ellas se afirma, como preludio, que hay una tendencia jurisprudencial y normativa a la normalización de la figura y que esta tendencia se debe al necesario ajustamiento de las instituciones del derecho a la realidad social del momento. Más allá de esta declaración, la redefinición del rebus no se lleva a cabo tanto por la vía descriptiva de sus elementos, los cuales, si bien se dotan de mayor concreción, siguen manteniendo la nota de excepcionalidad determinada en sentencias anteriores, sino de manera tácita, mediante la misma consideración que efectivamente concurren en los casos enjuiciados.

En el primero de los casos (STS 333/2014, de 30 de junio), un contrato de arrendamiento de espacios de publicidad en los autobuses del municipio de Valencia, el Tribunal aprecia que la crisis económica, en aquel caso concreto, altera la equivalencia de las prestaciones ya que tiene una incidencia significativa en el mercado de la publicidad en el transporte. Así, las expectativas económicas previsibles de la explotación publicitaria que se tenían al momento de firmar el contrato el año 2006 no podían incluir la crisis que explotó dos años después. Adicionalmente, la continuación del contrato en su configuración original se está traduciendo en una excesiva onerosidad para la arrendataria de los espacios, que ha acreditado balances negativos y una caída desmedida de la facturación. Consiguientemente, se trata de un cambio extraordinario e imprevisible de las circunstancias que genera una rotura de la equivalencia de las prestaciones, hecho que habilita, en virtud de la norma rebus sic stantibus, a la modificación de las obligaciones contractuales para restablecer el equilibrio roto, concretamente reduciendo el precio a pagar por la empresa arrendataria de los espacios de publicidad a un 80% de su facturación neta mensual. Rechaza, pues, la petición de la propietaria de los autobuses de resolución ordinaria del contrato por incumplimiento, con abono de la deuda vencida e impagada y la indemnización de los daños y perjuicios causados.

En el segundo de los casos (STS 591/2014, de 15 de octubre), un contrato de arrendamiento hotelero del año 1999 con una duración pactada de 25 años, de los cuales 10 eran de obligado cumplimiento y los restantes quince podían ser terminados anticipadamente contra pago de una cláusula penal, el Tribunal Supremo considera que, a pesar de que en la configuración del contrato el riesgo negocial está claramente asignado a la parte arrendataria, el contexto económico del momento de la celebración y puesta en ejecución del contrato, de inusitado crecimiento y expansión de la demanda hotelera, acompañado, además, de una relevante promoción urbanística en la zona donde  se ubica el hotel, formó parte de la base económica del negocio que informó la configuración del contrato de arrendamiento. Consiguientemente, incluso en este caso en que el arrendatario había asumido gran parte del riesgo negocial, se aprecia concurrente la nota de imprevisibilidad del cambio de circunstancias propia del rebus sic stantibus. En adición, este cambio de circunstancias genera una ruptura de la relación de equivalencia de las prestaciones y una excesiva onerosidad para la arrendataria, que ha acreditado pericialmente sus resultados reiterados de pérdidas. Congruentemente, el Tribunal modifica el contrato reduciendo la renta anual a satisfacer por la arrendataria en un 29% desde la presentación de la demanda, y por lo tanto incluso obligando a la propietaria a devolver el exceso de renta cobrado durante la tramitación del procedimiento. Rechaza, pues, la petición de la propietaria consistente en que se declarara la obligación de la arrendataria de cumplir con el contrato o bien alternativamente que se considerara que ésta desistía anticipadamente del mismo, con condena al abono de la totalidad de la cláusula penal pactada.

Con posterioridad a 2014 y a las dos sentencias ahora analizadas, el Tribunal Supremo, a pesar de seguir admitiendo su existencia, ha vuelto a una aplicación restrictiva del rebus sic stantibus. Así, por ejemplo, en la Sentencia de 15 de enero (ponente María de los Ángeles Parra Lucan), el mismo Tribunal explicita este cambio jurisprudencial: “Debe tenerse en cuenta que, si bien en las sentencias que cita el recurrente se aplicó con gran amplitud la regla “rebus”, con posterioridad esta Sala ha descartado su aplicación cuando… fuera improcedente”. De hecho, el caso que resuelve este sentencia es muy similar al resuelto por la Sentencia 591/2014, de 15 de octubre, que acabamos de explicar: se trata de un contrato de arrendamiento hotelero del año 2002 con una duración estipulada de 18 años y con el riesgo asignado al arrendatario (entre otros, la renta está pactada con una parte variable y otra fija, y establece la posibilidad de terminación anticipada contra pago de cláusula penal). En este caso, no obstante, el Tribunal Supremo considera que la asignación del riesgo contractual a la arrendataria determina que ya se tuvo en cuenta el posible surgimiento de riesgos económicos como la crisis económica. Concretamente: “Lo que pretende el arrendatario es, en contra de lo pactado, bien poner fin a la relación de manera anticipada y sin pagar tal indemnización (…), bien lograr una rebaja del precio por un acontecimiento que no puede calificarse de extraordinario o imprevisto para las partes, que sí tuvieron en cuenta la posibilidad de que a la arrendataria no le interesara económicamente continuar con la gestión del hotel”. Congruentemente, considera que es preciso que la arrendataria cumpla, bien pagando la renda pactada en su totalidad, bien terminando el contrato anticipadamente con pago, también total, de la cláusula penal.

4.2. Contenido del rebus sic stantibus en el derecho español

Tal como hemos dicho, a pesar de la irregularidad y la restrictividad generalizada de la jurisprudencia en considerar concurrentes sus requisitos en el caso enjuiciado, lo cierto es que el Tribunal Supremo es también unánime en afirmar la existencia del rebus sic stantibus como norma integrante del régimen de obligaciones y contratos.

Seguidamente hacemos una síntesis de los requisitos y de las consecuencias jurídicas de la figura tal y como las ha entendido la jurisprudencia.

4.2.1. Supuesto de hecho
i) Acontecimiento de circunstancias extraordinarias, imprevisibles y ajenas con posterioridad a la perfección del contrato

El acontecimiento de las circunstancias se produce con posterioridad a la perfección del contrato y antes o de manera simultánea a la exigibilidad de alguna de sus obligaciones. Existe pues un lapso de tiempo entre la perfección y la exigibilidad de la obligación en el que suceden les circunstancias (vid requisito iii).

Extraordinarias e imprevisibles al respecto de las existentes i razonablemente previsibles para el futuro al momento de firmar el contrato. Hace falta que se trate de la manifestación de un riesgo que no sea el riesgo normal del contrato (ya sea porque está expresamente previsto o porque es un riesgo inherente al tipo de relación obligatoria). Es usual añadir que el riesgo no esté asignado a una de las partes, ya sea por el propio tipo contractual, ya sea por cláusula expresa. No obstante, este elemento, como hemos visto en el recorrido jurisprudencial, es controvertido y, de hecho, es uno de los principales puntos de discrepancia en las variaciones jurisprudenciales al respecto del rebus: en unos casos (sentencias de 2014) se considera que ninguna asignación de riesgos puede incluir los imprevisibles y que por lo tanto la operatividad de la norma persiste también en los contratos que han asignado el riesgo contractual a una de las partes; en otros (Sentencia 19/2019, de 15 de enero), se considera que en los casos de asignación genérica del riesgo a una de las partes es preciso considerar incluidos también los imprevisibles, no pudiendo, así, entrar a operar el rebus en estos supuestos. En el fondo, la discusión podría esconder un debate sobre la naturaleza dispositiva o imperativa de la norma. Así pues, el contenido concreto del requisito de imprevisibilidad y, sobretodo, la posibilidad de que, a pesar de concurrir imprevisibilidad, el rebus no opere cuando se ha asignado el riesgo contractual a una de las partes, serán determinantes de la operatividad práctica y futura de la norma.

Finalmente, las circunstancias se han de producir por motivos ajenos a las partes. En caso contrario, en que acontezcan por dolo o culpa de una de ellas, será preciso estar a las normas ordinarias.

ii) Generación, como consecuencia de dicho acontecimiento, de una ruptura relevante de la relación de equivalencia de las prestaciones contractuales, consistente en una desmedida onerosidad, o de una pérdida del sentido del contrato, siempre para una de las partes.

Así pues, alternativamente, habilitarán el rebus:

A) Onerosidad desmedida

a) Con viabilidad económica del contrato. El contrato genera algún beneficio y se puede seguir cumpliendo por ambas partes, pero una de ellas se lucra significativamente menos (ya sea por aumento de los costes que asume para llevar a cabo la prestación o por reducción de las ganancias que obtiene del mismo) de lo que era previsible al momento de firmar el contrato. No es suficiente una simple mayor onerosidad, es preciso que esta sea relevante: los casos de mera disminución sensible del lucro han, pues, de ser asumidos por la parte perjudicada.

Queda no obstante por determinar cuál es el alcance mínimo exigible en el desequilibrio para que pueda operar el rebus: si es suficiente una reducción drástica de la retribución obtenida por el contrato (por ejemplo, una caída desmesurada de la facturación aún manteniendo un margen de beneficio neto) o si preciso que la reducción sea tan grave que como mínimo genere un beneficio neto nulo o cuasi nulo.

Adicionalmente, es preciso plantear el tratamiento que deben recibir los casos en los que el cambio de circunstancias genera una ganancia inesperada a una de las partes como consecuencia de que la prestación recibida ha aumentado de valor después del momento de la perfección y en que, sin embargo, desde la perspectiva de la parte que lleva a cabo la prestación, no se produce una mayor onerosidad en sentido estricto (no le cuesta más llevarla a cabo ni obtiene de ella menos ganancia que la pactada), sino meramente hipotética, de coste de oportunidad (deja de percibir el mayor beneficio que obtendría si contratara ahora a precio de mercado). Este supuesto viene contemplado por la STS de 29 de mayo de 1996 dictada en el caso de un contrato de arrendamiento con opción de compra en el que, el precio de mercado del inmueble ha aumentada en el momento de pagar al respecto del pactado por las partes con anterioridad. El Supremo desestima la solicitud de la propietaria de incremento del precio a pagar considerando que la subida del mercado inmobiliario no era imprevisible, pero no por no tratarse de una supuesto de onerosidad.

b) Se incluye también la inviabilidad económica de la continuación del contrato para una de les partes, a quien, a pesar de serle aún fácticamente posible, el cumplimento comporta pérdidas reiteradas

(La consideración separada de este supuesto por la jurisprudencia puede obedecer a una potencial diferencia en su tratamiento en cuanto a los efectos, que veremos en el apartado correspondiente (4.2.2). No obstante, se trata substancialmente del mismo supuesto: mayor onerosidad.

B) Pérdida de la finalidad: desaparición de la causa, de la razón, para una de les partes; innecesidad de la contraprestación. El contrato se puede continuar cumpliendo, pero ello no té ningún sentido para una de las partes. Por ejemplo, este supuesto se daría en el caso del arrendamiento de un balcón para presenciar un espectáculo que tiene que producirse debajo del mismo, si se cambia el escenario y ya no será, pues, visible desde aquél.

Recordamos que todos estos son supuestos en los que la continuación con el cumplimiento es aún posible, si bien onerosa o faltada de sentido. Para los casos de imposibilidad, hay que estar a las normas de la fuerza mayor y de la imposibilidad sobrevenida, que, a pesar de sus similitudes con el rebus, son objeto de estudio separado.

iii) Cualquier contrato con obligaciones exigibles después de la perfección

La aplicación del rebus sic stantibus a contratos de ejecución inmediata y única no tiene sentido, dado que en estos casos el momento de perfección y el de exigibilidad de la obligación es el mismo, y así también lo son las circunstancias. Es imposible, pues, que se de el cambio arriba indicado (vid requisito i). Por ello es preciso para la operatividad de la norma que el contrato prevea obligaciones exigibles en un momento posterior a su perfección.

Si bien la jurisprudencia española había afirmado reiteradamente que el rebus era sólo aplicable a contratos de tracto sucesivo, en los últimos tiempos se había impuesto su aplicabilidad teórica sin restricciones a todo tipo de contratos con obligaciones la exigibilidad de las cuales se sitúe en un momento posterior a la perfección. Esto parece razonable: en estos casos también puede darse un cambio de circunstancias entre perfección y exigibilidad. En el derecho comparado e internacional tampoco se hace ninguna restricción en este sentido.

La reciente jurisprudencia publicada al momento de redactar este artículo (Sentencia del Tribunal Supremo 156/2020, de 6 de marzo, ponente Ignacio Sancho Gargallo) afirma que la operatividad de la norma es más probable en los contratos de larga duración que en los de corta, y que en estos últimos es difícil que la circunstancia no haya sido prevista como riesgo propio del contrato. Esta afirmación no excluye a nuestro parecer la aplicación del rebus a contratos de corta duración con obligaciones diferidas, sino que simplemente constata una probabilidad menor de que concurra la imprevisibilidad necesaria.

iv) Necesidad de argumentación de la concurrencia de los requisitos en el caso concreto; insuficiencia de la alusión a cambios generales de circunstancias

A pesar de que las crisis generales hagan notoria la concurrencia general de una circunstancia extraordinaria e imprevisible, es preciso argumentar la incidencia en el caso concreto: “Estimación, como hecho notorio, de que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias y, por tanto, alterar las bases sobre las cuales la iniciación y el desarrollo de las relaciones contractuales se habían establecido. No obstante, reconocida su relevancia como hecho impulsor del cambio o mutación del contexto económico, la aplicación de la cláusula rebus no se produce de forma generalizada ni de modo automático… resulta necesario examinar que el cambio operado comporte una significación jurídica digna de atención en las casos planteados” (Sentencia del Tribunal Supremo de 333/2014, de 30 de junio).

4.2.2. Consecuencias jurídicas

La consecuencia jurídica del rebus sic stantibus será el derecho de la parte perjudicada por el cambio de circunstancias a la modificación o a la extinción del contrato sin la penalización propia del incumplimiento contractual.

4.2.2.1.  Relación de subsidiariedad entre la modificación y la extinción

Se afirma que existe una preferencia por la modificación sobre la extinción, en atención a los siguientes motivos: “En efecto, el alcance modificativo de la clàusula rebus ha resultado de aplicación preferente, con carácter general, tanto en la doctrina tradicional de esta Sala como en su reciente caracterización llevada a cabo en la citada Sentencia de 30 de junio de 2014 (núm. 333/2014). En esta línea, debe precisarse que esta solución se corresponde, en mayor medida, con el principio de conservación de los actos y negocios jurídicos (favor contractus), criterio que la reciente doctrina de esta sala ha elevado a principio informador de nuestro sistema jurídico, más allá de su tradicional aplicación como mero criterio hermenéutico (STS 15 de enero de 2013, 827/2012). Pero además, y en todo caso, el alcance modificativo también se corresponde mejor con la naturaleza y características del contrato celebrado, esto es, de un contrato de arrendamiento de larga duración.” (STS 591/2014, de 15 de octubre).

No obstante, para determinar en qué punto operará la subsidiariedad, es preciso aclarar cuáles son los límites mínimos y máximos de la modificación, no conseguidos o sobrepasados los cuales, por lo tanto, procederá la extinción.

4.2.2.2. Modificación

La modificación operará restableciendo el equilibrio contractual vulnerado a través de una redefinición de las obligaciones de las partes. Habitualmente, la redefinición consistirá en una reducción de las obligaciones del deudor a quien el cumplimiento se hace excesivamente oneroso, si bien el campo de posibilidades es amplio (aplazamiento, fraccionamiento, etc.). Dos ejemplos de modificación de este tipo los encontramos en las sentencias de 2014 comentadas en el apartado 4.1.

Alternativamente, por ejemplo en los casos en los que la mayor onerosidad venga determinada por un aumento de los costes necesarios para llevar a cabo la prestación debida, el restablecimiento puede operar mediante el incremento de la retribución que tiene que ofrecer la contraparte acreedora, si bien ello es menos usual. Un ejemplo de este tipo de modificación lo ofrece la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 1990, que trata un supuesto de aumento imprevisto y muy significativo del valor del alquitrán para asfaltar en un contracto de obra.

Es preciso notar que la modificación, a pesar de afirmarse preferente, no es necesariamente la solución menos agresiva para la contraparte, que se ve obligada a continuar en un contrato recibiendo una contraprestación  menos valiosa que la pactada (o habiendo de satisfacer una prestación superior a la pactada), y sin que en principio se le permita optar por la extinción aún cuando la desee, hecho que es totalmente extraordinario.

El alcance mínimo (qué disminución de la onerosidad de la parte perjudicada se tiene que alcanzar) y el límite máximo (qué perjuicio de la contraparte se puede tolerar) de la modificación están muy poco claros, pero, precisamente por lo acabado de mencionar, parece razonable que la medida tiene que permitir como mínimo alcanzar rentabilidad a la parte deudora afectada por la onerosidad, pero que no puede llegar a hacer el contrato poco provechoso para la contraparte en comparación a otras opciones existentes en el mercado. En este mismo sentido, el parágrafo 313 del BGB alemán que hemos citado antes considera que la modificación no operará cuando es posible pero no exigible a una de las partes.

En atención a este límite, se podría concluir que la modificación corresponderá a los casos de onerosidad el restablecimiento de la cual implique un sacrificio de la contraparte que no sea excesivo, esto es, a algunos casos de onerosidad con viabilidad económica. A su turno, parece difícil que pueda corresponder en los supuestos de pérdida de la finalidad, en los que la modificación a la baja de las obligaciones del deudor o a la alta de las del acreedor parecen a priori inútiles para remediar la inexistencia sobrevenida de razón.

4.2.2.3. Extinción

La extinción por rebus sic stantibus de un contrato consistirá razonablemente o bien en su resolución con restitución, en su caso, de prestaciones, o bien en su terminación (en el caso de contratos de tracto sucesivo), sin indemnización de los daños y perjuicios en ninguno de los dos casos.

Si bien algunas sentencias niegan de raíz que la extinción pueda ser consecuencia de la aplicación de la norma (STS 21 de febrero de 2012; SAP Tarragona 819/2012 de 3 de abril “…en casos excepcionales y con gran cautela por la alteración que puede suponer del principio pacta sunt servanda puede llegarse a una modificación – no extinción – de la obligación…”), lo cierto es que tanto el derecho comparado, como la doctrina, como, sobretodo y finalmente, otras sentencias del mismo Tribunal Supremo la enumeran como una de las consecuencias posibles.

En atención a los criterios mencionados arriba, para que aplicará a los casos de pérdida del sentido del contrato y de onerosidad no salvable por una modificación.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de Noviembre de 1993  (ponente Eduardo Pérez López) resuelve un caso de extinción por rebus sic stantibus, en la que se considera adecuada a derecho la terminación unilateral y sin pago de la cláusula penal de un contrato de asesoramiento e intermediación entre dos mercantiles por muerte del consejero delegado las calidades personales del cual motivaron la contratación, estando pues ante un supuesto de pérdida del sentido del contrato.

Como consecuencia de la acción del rebus, pues, una porción de la desventaja sufrida por una de las partes a causa del acontecimiento de circunstancias imprevisibles se hace recaer sobre la otra: en la modificación, en la obligación de permanencia en un contrato menos provechoso en términos absolutos; en la extinción, mediante la negación de una indemnización de los daños y perjuicios que se le han causado por la resolución o terminación del contrato.

5. Conclusión

El rebus sic stantibus es una norma del derecho de obligaciones positivizada en el derecho comparado y reconocida en el ordenamiento español por la jurisprudencia como de aplicación muy restrictiva y excepcional, y de contornos aún poco concretos. Determina la modificación o la extinción contractual cuando cambios inesperables, ajenos a las partes y posteriores al momento de la perfección del contrato causen una drástica reducción del beneficio neto que una de las partes obtiene de la relación obligatoria, o bien una pérdida del sentido que ésta tenía en un inicio para ella.

Su excepcionalidad se encuentra en el hecho de que los supuestos que la habilitan se producen siendo el cumplimiento posible para la parte perjudicada, pero más costoso o faltado de sentido. Merece nota especial que una de sus posibles consecuencias jurídicas habilite a la modificación forzosa del contrato, obligando a la contraparte acreedora a aumentar su contraprestación o a seguir satisfaciéndola a cambio de una retribución menor sin poder, en principio, optar alternativamente por la extinción.

De entre los elementos necesitados de concreción por la jurisprudencia o eventualmente por el legislador, es especialmente determinante la definición del requisito de imprevisibilidad y, especialmente, de su posible exclusión por asignación de los riesgos contractuales a una de las partes. Igualmente, es esperable una precisión muy superior al respecto de las consecuencias jurídicas, particularmente en cuanto al alcance mínimo y el límite máximo de la modificación contractual.

6. Cambio de circunstancias operado por la pandemia del COVID-19 y rebus sic stantibus

El alcance de la pandemia que afecta al Estado español desde mediados de febrero de 2020 en la economía y, en general, en las circunstancias contractuales, está aún por determinar. No obstante, será preciso estar a las siguientes consideraciones:

i) Tal como hemos apuntado, la existencia de una crisis generalizada no justifica por si sola la aplicación del rebus sic stantibus a los contratos, sino que será precisa una justificación de la imprevisibilidad y de la incidencia en la equivalencia de les prestaciones en el caso concreto.

ii) No obstante lo anterior, es obvio que la generalidad del fenómeno dota el cambio de circunstancias y su imprevisión de mayor notoriedad. En especial, la excepcionalidad se hace patente por la numerosa normativa aprobada por el Gobierno y por la misma declaración de un estado de alarma.

iii) Es incierta la posición que adoptarán los Tribunales en cuanto a la admisión de la concurrencia del rebus sic stantibus y si la presión social, una mayor empatía con un fenómeno generalizado o la ya en su momento aludida necesidad de adaptación de las instituciones del derecho a la realidad social volverán a flexibilizar la rigidez con la que la figura se aprecia concurrente en la actualidad. Será determinante la posición que se tome al respecto de su susceptibilidad de ser excluido por el reparto de riesgos contractuales.

iv) En todo caso, para los casos de imposibilidad, lo adecuado es el recurso a figuras positivizadas y más consolidadas, como son la fuerza mayor y la imposibilidad sobrevenida (especialmente cuando, en gran medida, la imposibilidad puede venir determinada legalmente por la normativa aprobada con ocasión de la declaración del estado de alarma).

v) Finalmente, la crisis del COVID-19 permite también la ventana la alternativa de la modificación contractual motu proprio entre ambas partes, mediante la negociación. De hecho y adicionalmente, esta también parece la solución más idónea para los casos en los que la onerosidad sobrevenida afecte a ambas partes, y no sólo a una de ellas como requiere la norma rebus sic stantibus.

6. Epílogo: implicaciones en el derecho concursal

En el marco del derecho concursal, los artículos 61 y siguientes de la Ley 22/2003, Concursal, establecen la capacidad del administrador concursal de solicitar la resolución contractual al Juez del concurso, así como de denunciar los contratos del concursado. Es razonable, pues, que el administrador pueda igualmente solicitar una modificación o una resolución contractual con fundamento en el rebus sic stantibus a cobijo de estos artículos si el cumplimiento del contrato por parte del concursado sigue siendo factible pero inviable económicamente.

 

Alba Compairé

Barcelona, abril del 2020

Esta opinión no constituye una fuente de asesoramiento ni una prestación de servicios legales.